Las empresas especialmente en sectores como la moda, el diseño, la tecnología o cosmética, pueden llegar a nuevos mercados internacionales sin asumir los altos costos de hacer presencia física al establecer sociedades filiales, sucursales u oficinas de representación comercial (market entry sin establecimiento físico).

La pregunta central es ¿cómo lograr hacer presencia comercial y expansión de una marca sin abrir una sucursal, filial u oficina de representación comercial en otro país sin incurrir en costos fijos o riesgos fiscales directos?

Desde lo legal, una de las herramientas jurídicas más segura es el contrato de agencia mercantil internacional. Este contrato permite a empresas extranjeras, por ejemplo, haciendo negocios en Colombia, ser representadas por agentes independientes que facilitan la representación de sus productos y marcas en el territorio colombiano.

Es una opción interesante, ya que al ser este un contrato internacional de colaboración empresarial, permite a la empresa foránea expandirse a otros mercados sin necesidad de estructurar financieramente un proceso de internacionalización o realizar inversión extranjera directa (IED) alguna. La agencia mercantil transfronteriza favorece la presencia de marcas extranjeras en un determinado mercado y reduce los riesgos corporativos para la empresa agenciada, al no existir subordinación ni transferencia de propiedad o control del negocio en otro mercado.

Además, el contrato genera para la empresa agenciada, estabilidad comercial y exclusividad territorial, y le permite adaptar el producto a la cultura local y entender las necesidades del consumidor debido al conocimiento previo que tiene el agente del mercado.

Un ejemplo de ello podría ser una empresa italiana con una marca de calzado de lujo que utiliza agentes exclusivos en América Latina para ferias, showrooms o alianzas con retailers. En este ejemplo es claro que al tener el agente un conocimiento local, podrá tener relaciones con posibles compradores, tiendas locales o multimarca, así como lograr acuerdos comerciales que la marca extranjera no lograría por sí misma.

Otro ejemplo práctico de este contrato podría ser una empresa de tecnología en salud o insumos médicos que delega la gestión comercial a un agente local conocedor de la regulación sanitaria. Referente a este caso, es importante mencionar que el agente deberá conocer los requisitos locales para el registro del producto ante la entidad sanitaria del país destino, o conocer las barreras comerciales o reglas existentes de entrada (etiquetado, normas fitosanitarias y certificaciones especiales) para este tipo de productos al momento de efectuar importaciones del producto al país.

De otro lado, si bien existen otras figuras contractuales tales el contrato de franquicia o de distribución que podrían llegar a cumplir la misma finalidad de penetrar otros mercados internacionales, consideramos que la agencia mercantil internacional proporciona a la empresa agenciada un manejo adecuado de su posicionamiento de marca, al convertirse esta en una rampa de lanzamiento o catapulta para dar a conocer a un mercado marcas que antes no se conocían, sin tener que ceder un modelo de negocio a un franquiciado, un know how, entregar secretos empresariales o procesos empresariales, o competir con otras marcas en el modelo de distribución multimarcas al alterar los precios de los productos, lo que afecta una estrategia de posicionamiento de marca.

Así mismo, como lo hemos mencionado en anteriores artículos, el proceso de internacionalización de empresas puede pasar por varias etapas cuyo “momento” lo dictará el éxito de la comercialización directa e indirecta del producto en el mercado internacional, de ahí que tras validar el mercado, la marca puede pasar de un agente –intermediario e independiente– al establecerse de manera presencial en el otro mercado (IED) y abrir tiendas físicas, tiendas más destacadas (como flagship stores) o negociar acuerdos comerciales de mayor envergadura con retailers una vez se ha probado el producto en el mercado.

Lo anterior desde lo comercial, sin embargo, desde lo legal, un abogado internacional que acompañe este tipo de procesos de expansión internacional de marcas deberá revisar con la empresa agenciada y el agente la ley aplicable al contrato, que podrá ser la del país del agente, del agenciado o un sistema neutral (como la ley americana, inglesa o española). A falta de acuerdo entre las partes, y tal como lo expresa la normativa internacional (Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos Internacionales de 1986 o Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, de 1994 o el Reglamento (CE) No 593/2008 Parlamento Europeo), la ley aplicable podrá ser la del país con el cual el contrato tenga el vínculo más estrecho (generalmente donde le agente desarrolla su actividad) o donde el agente tenga su residencia habitual.

Referente a lo anterior, una empresa extranjera deberá tener en cuenta la legislación interna de cada país destino de expansión a través de la agencia mercantil, ya que por ejemplo países de la Unión Europea como España, Portugal, Francia, Alemania e Italia, o en Latinoamérica Colombia, Chile, México Argentina, obligan a reconocer al agente una indemnización o compensación equivalente a un año de comisiones promedio (cesantía comercial o indemnización por clientela), cuando el empresario termina el contrato sin causa justificada, siempre y cuando se pruebe que el agente incrementó una clientela que benefició al empresario agenciado tras la terminación.

Adicionalmente, el contrato deberá especificar el territorio donde desempañar el agente exclusivamente su labor de impulso comercial del producto. En este punto, las partes deberán definir expresamente las zonas físicas y los canales donde se efectuará la comercialización y distribución de los productos.

Otra cláusula importante a determinar será la de remuneración del agente, que establezca claramente las comisiones a las que este tendrá derecho sobre ventas del producto, comisiones de éxito o bonificaciones adicionales y la obligación para este de no hacer competencia desleal con la comercialización de productos similares de otras marcas o empresas agenciadas.

En cuanto a la protección de la propiedad intelectual (que recoge elementos de propiedad industrial y derechos de autor), como, por ejemplo, la protección de las marcas del empresario, el contrato debe permitir al agente usar la marca y otros materiales de promoción (catálogos, formas de envases, empaques o patrones gráficos, material audiovisual y recursos digitales, etc.), pero sin transferir derechos de propiedad intelectual sobre los mismos. El contrato también debe prohibir al agente que este realice de manera personal la protección de la marca a nivel local, en caso que esta la marca aún no haya sido registrada por el empresario en el mercado internacional. Esta cláusula evita que el agente adquiera, directa o indirectamente, derechos o expectativas de titularidad sobre esos activos intangibles de la empresa agenciada.

Por último, al tratarse de un contrato internacional, las partes deben definir la cláusula de jurisdicción o resolución de conflictos que más les convenga. Es recomendable designar un foro arbitral bajo reglas internacionales (ejemplo las reglas de arbitraje de la CCI, CNUDMI o LCIA) para evitar litigios en sistemas judiciales distintos.

En suma, la agencia mercantil internacional no es solo un contrato de intermediación simple, sino que puede llegar a ser un puente jurídico y estratégico comercial para empresas extranjeras que quieran penetrar nuevos mercados bajo reglas claras, equilibradas y modernas.

Artículo tomado de Ámbito Jurídico escrito por Juan Felipe Toro